¿Supone un atentado al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones?
Para resolver esta cuestión hemos de partir de la Sentencia 114/1984 de 29 de Noviembre del Tribunal Constitucional “no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto sus propias manifestaciones)”.
O como dice la Sentencia del TS Sala de lo Penal, nº 793/16 de 20 de octubre “la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación…”.
Por tanto, en el supuesto de que quien graba es participe de la conversación no hay infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.
No obstante, cabe avanzar que si proponemos en proceso judicial este tipo de pruebas el abogado contrario seguramente va a impugnar la misma.
¿Y si graba un tercero con consentimiento de uno de ellos?
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 746/2023 establece que la grabación de una conversación por parte de un tercero no interviniente en la misma, es una prueba lícita y valorable siempre y cuando cuente con el consentimiento de uno de los participantes en la conversación. Pese a ello, el Tribunal supremo establece lo siguiente: la grabación no se hubiese considerado prueba lícita en caso de que se hubiera realizado desde una posición de superioridad, esto es, un agente de la autoridad con una confesión arrancada mediante engaño.